发表评论 2月15日，香港警方释放了一名涉嫌淫亵品犯罪的疑犯，并撤销了对其的犯罪指控。其原因在于，经鉴定，该疑犯所持有的“艳照门”照片不属于可以构成犯罪的“淫亵品”，而属于不构成犯罪的“不雅物品”。而在内地警方看来，此次“艳照门”事件涉及的照片当属淫秽物品无疑。同样的照片，在称谓甚至是性质方面存在如此大的差异，无怪乎香港与内地警方在对待此次“艳照门”事件所涉照片的态度上大有区别。产生如此区别的原因在于，双方在“淫秽”、“色情”的认定标准上存在一些不一致的地方。笔者不打算具体讨论“淫秽”与“淫亵”、“不雅”之间的关系到底若何，而只是试图梳理一下我国内地对于淫秽物品在立法上的认定标准，力求在法律适用上能够更加精确。毕竟，这是一个关系到罪与非罪的关键性问题。
根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等对于淫秽物品的规定，认定淫秽物品的标准应当是具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性图片等。同时，根据国务院新闻出版总署《关于认定淫秽与色情声讯的暂行规定》第二条、第三条之规定，对于“色情”、“淫秽”等作了进一步的界定，但这些界定仍不够明确、清晰。
在传播淫秽物品罪的犯罪构成当中，“淫秽物品”作为一种构成要件要素，其判断标准上的模糊性不仅仅是因为立法的不完善所致，更多的是因为“淫秽物品”的司法认定过程更大程度上是一个价值判断的过程，而不仅仅是一个事实判断的过程。这种价值判断往往涉及到社会观念、伦理道德、文化评价等多重因素。这就意味着对其司法认定的复杂性远大于其他类型的构成要件要素。这在世界各国的刑事司法当中都存在这样的问题，突出表现在对“淫秽物品”在法律上的解释往往显得十分抽象，带有浓厚的主观色彩。归根结底是因为“淫秽物品”等类型的犯罪构成要件要素属于一种文化评价意义层面上的犯罪构成要件要素。而在这种文化评价意义层面上的犯罪构成要件要素判断上，立法很难确定一种明晰、准确的标准。此时，司法人员自身的价值判断、利益衡量需要发挥更大的作用。这就对于认定过程的严谨性、认定活动的权威性、认定主体的独立性提出了更高的要求。
当前，在祖国大陆还没有如香港地区一样建立一类独立的机构来对涉嫌淫秽物品的性质进行认定，对于涉嫌淫秽物品的性质认定往往由各地公安机关自行组织。从严格意义上讲，这样一种做法在司法程序方面是存在一定瑕疵的。此次“艳照门”事件当中涉及到的许多照片确系淫秽物品也许没有什么疑问，但是，在目前立法上认定标准模糊性不可避免的前提下，从体制上建立一个独立、权威的认定机构，一套科学、合理的认定程序，对于维系司法活动的权威性、保障司法活动的严肃性，应当不是一个多余之举。特别是在面对诸多的争议，面对公众的困惑与质疑之时，这些问题的解决显得尤为迫切。
(作者: 王沛 单位：山东省淄博市淄川区检察院）
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