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新公司法预计6月底出台 股东代表诉讼制破冰在即

2005年03月21日 09:59

  中新网3月21日电 《中华工商时报》今日载文指出,《公司法》修订后即将实施的股东代表诉讼制度,使市场从制度层面面临解决这一难题的契机。该制度通过赋予中小投资者充分的诉讼权,将敲响上市公司高管违规的警钟。目前,《公司法》的修改已正式纳入全国人大常委会的立法程序。根据立法程序,新公司法预计最快将在三审后于6月底出台。这意味着,广受关注的股东代表诉讼制已经破冰在即。

  高管不怕违规

  近年来,大批上市公司问题高管在清查中被曝光。据不完全统计,从2003年1月份到2004年6月,共有奥园发展、啤酒花等10位上市公司的高管外逃,卷走资金或造成的资金黑洞总计近百亿。进入2005年,高管问题愈演愈烈,截止到2月2日,已有东北高速、山东巨力、开开实业、深圳机场等11家上市公司的12名高管落马。在这些高管违规中,绝大多数都与上市公司直接相关,显示上市公司监管上的缺陷相当严重,高管似乎并不怕违规。

  用句准确点的话讲,是高管违规及犯罪的成本太低,让高管犯规屡禁不止。由于现有诉讼机制的不足,因高管违规导致权益受损的小股东,很难通过法律途径对高管的行为进行约束;而另一方面,尽管高管违规可能被处以行政处罚,犯罪者更会被追究刑事责任,但鉴于责任认定、违规程度等方面的确认的困难较大,执行力明显不足,不足以给高管构成威慑。

  问题的关键在于,如何通过民事诉讼方式来加大高管的违规成本,破掉其“如意算盘”。对此,业内人士已经形成共识。上海锦天城律师事务所严义明律师表示,必须在我国尽早建立股东代表诉讼制度,让受损股东代表对违规的大股东及相关董事提出诉讼,使其承担相应的责任。

  国浩律师集团上海事务所宣伟华律师也指出,尽管中国证券民事诉讼机制已经初步建立,然而,股东代表诉讼制度的缺位,使得目前的证券民事诉讼仅仅是股东直接提出民事诉讼,最终的“板子”往往一边倒打到上市公司身上,而大股东或高级管理人员却不用承担责任,这显然有失公平。应该通过建立股东代表诉讼制度问责大股东及高管。

  该“出手”时就出手

  “股东代表诉讼”又称为派生诉讼,是当公司权益受到侵害,且公司未能追究侵害公司利益人的法律责任时,由股东代表公司对侵害人提起诉讼。与股东直接提出的民事诉讼不同,股东代表诉讼胜诉后的利益归属不是提起诉讼的股东本人,而是由公司获得损害赔偿。

  业内人士表示,当前市场环境及投资者群体都在不断走向成熟,设立股东代表诉讼制度已经刻不容缓。

  在不久前出炉的公司法草案中,股东代表诉讼制度已被明确提及。草案第七十条规定:“董事、高级管理人员违反前条规定,给公司造成损害的,股东可以书面请求监事会提起诉讼;有限责任公司不设监事会的,股东可以书面请求监事提起诉讼。监事违反前条规定,给公司造成损害的,股东可以书面请求董事会提起诉讼;有限责任公司不设董事会的,股东可以书面请求执行董事提起诉讼”。草案第七十一条规定:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼!

  专家表示,该制度将为困扰上市公司的一些顽疾开出“良方”。比如,受上市公司高管的纵容,我国上市公司被大股东占用资金目前已高达近千亿元之巨。一旦鼓励中小投资者提出诉讼,将大大加快资金回收的力度。允许大股东实施侵害上市公司利益行为的董事,将因未尽忠实义务和善管义务,与大股东一起承担连带返还责任;监事如未尽监督之责,也应对大股东的侵权行为承担连带返还责任。

  可操作性是关键

  法律界人士认为,实施股东代表诉讼制的最大意义在于发挥违法行为的抑制机能,不仅要使公司的损害能够得到补偿或追偿,更要鞭策和警示潜在的责任人,抑制违法行为。但要达到这个目的,关键在于完善制度的可操作性,使其警示作用能得以发挥。

  可以预见的是,在具体的实施细则出台之前,股东代表诉讼在现实操作中还将面临诸多阻碍。比如:股东的起诉权问题。在上述第一个案件中,法院提出股东代表诉讼先应征求全体股东的同意,这显然在多数情况下难以行得通。法院的意图在于:一是考虑到起诉股东的代表性,二是防止恶意地滥用股东代表诉讼。在这方面,亟待建立相关法律制度加以规范,可对起诉者的持股期限、持股数量等做出限制。例如,台湾地区法律规定起诉的股东应持有公司5%以上股份。国内有律师认为,针对国内上市公司流通股股东分散的特点,起诉者须持有1%以上股份。

  还有一个问题是流通股股东起诉的动因。在股东代表诉讼制度下,官司获胜大股东还款给上市公司,或高管对上市公司做出赔偿后,起诉股东的应得是个值得考虑的问题!按蛴斯偎灸貌坏角,可能会导致流通股股东起诉动力不足。

  再有,就是诉讼的前置程序问题。按照国际惯例,只有在公司的董事会、股东会或监事会不愿出面追究责任高管的情况下,才进行股东代表诉讼。尽管如此,流通股股东要获得这种书面确认却非易事。这一前置程序是否设置,是国内实施该制度时需要考虑的。(陈赋斌)

 
编辑:姚笛】
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