- 经济参考报：谷歌出的题我们怎么解答？
2009年10月，一则关于谷歌数字图书馆侵犯版权的新闻在中国各路媒体迅速传播，几乎一夜之间便成了家喻户晓的“事件”。大多数人士认为，谷歌未经许可而将大量受�；さ淖髌方惺只沂潞笈壮隽艘桓鏊降摹昂徒庑椤�，属于强盗式的侵权行为。
2009年10月29日，谷歌图书搜索战略合作部亚太区首席代表ErikHartmann飞抵北京，并于第二天通过媒体对事件作出首次正式回应。在他看来，谷歌利用数字技术扫描出版物获得了出版物拥有者———图书馆的授权，而且扫描后并没有将全文放在互联网上供网民阅览或下载，而是仅仅通过“谷歌图书”网站提供书目搜索及摘要显示，因而不涉及版权问题。另据ErikHartmann所称：谷歌之所以承诺向每一部主要作品的权利人赔偿60美元，并不表示其认为自己的行为构成了侵权，更不等于其已经同意给予权利人法律上的赔偿；其这样做的原因只是不愿意花费时间去应付没完没了的诉讼。
截至11月初，笔者还没有看到国人对ErikHartmann言论的反应，但可以想见，ErikHartmann来京后的首次“回应”将招致更加激烈的批判，因为稍懂著作权法的人都知道：除法律明确规定的“合理使用”、“法定许可”等情形外，谷歌“未经许可的复制”的行为已是侵权行为，而不论复制者复制作品的目的如何。ErikHartmann关于谷歌扫描图书与版权无关的言论显然是荒唐可笑的。
由于各方人士已经就这一事件发表了太多的专业的和非专业的见解，本文无意再讨论事件本身的是与非，而是想借此机会和大家一起轻松地思考一下事件之外的几个问题。
其实，谷歌利用数字技术扫描出版物并因而引发诉讼早已不是什么新闻。2005年9月20日，美国作者协会(TheAuthorsGuild)与出版商联合会(ThePublishers’Association)及部分个体权利人向美国纽约州联邦南区法院提起诉讼，指控谷歌公司未经许可而通过数字化的方式复制了其享有版权的图书、插入内容，并将其显示在互联网上，侵犯了他们的版权。案件名称及编号为：TheAuthorsGuild，Inc.，etal.v.GoogleInc.，CaseNo.05CV8136(S.D.N.Y。)。
经过3年的讨价还价，至2008年10月，由律师MichaelJ.Boni等人代表的原告与被告谷歌公司达成初步和解协议。2008年11月17日，纽约南区法院初步批准了该和解协议，同时确定将于2009年6月11日举行“公正性(fairness)”听证会。后来由于美国政府部门的反垄断调查等事项的耽搁，2009年7月2日，法院再次将“公正性”听证会的时间确定为2009年10月7日。2009年9月24日，原告方以初步和解协议缺乏可操作性为由要求取消“公正性”听证会；被告方未表示反对。因此，法院决定取消听证会，改为案件进程协商会。协商的结果是，为了尽快了结已经拖延了4年之久的案件，法院将于2009年11月6日对经过修订的和解协议进行最后的审理，以便判决是否准许。
由此可知，谷歌利用数字技术扫描出版物，以及因此成为被告，并最终与原告达成和解等事件都已经是“过去时”的新闻。说实话，在互联网如此发达的今天，谷歌事件最近才在中国成为“爆炸性新闻”有些令人费解。
和解结案，别无选择
“和解协议(settlementagreement)”是由谷歌与原告代表共同达成的一项协议。该协议一旦获得法院的批准，将对原被告双方产生法律效力。
有媒体称，根据美国版权法的规定，该协议的效力将延及全世界的版权权利人及其继承人。这种说法并不准确。
从和解协议的内容上看，其目标的确是想解决受美国版权法�；さ淖髌返娜堪嫒ㄎ侍�，包括非美国国民及居住在海外的美国人享有版权的作品(2009年1月5日及之前出版的，2009年5月5日之前被数字化的作品)，但从谷歌方面发布的最新消息可知，该和解协议正在修改，有可能最终仅涉及美国人的作品。
根据和解协议的规定，凡2009年9月4日前没有选择“不参与”和解的权利人，都将被视为“参与”和解(中国文著协网站上所说的2010年1月5日实际上是提交“索赔单”的最后日期，而不是声明“不参与”的最后日期)。这就意味着，此时此刻，除了对和解的具体条款，包括现金支付标准及使用费提成比例等提出异议外，权利人已经没有了选择“不参与”和解的余地。在此前提下，“和解协议”进一步规定，要想得到规定标准(每部主要作品60美元，每一完整的插入内容15美元，每一部分插入内容5美元)的现金，权利人还必须在2010年6月5日前通过网络或邮政系统向谷歌提交一份索赔表或称声明表单(claimform)，否则将拿不到这笔钱。
另据规定，谷歌还将按照相当复杂的比例将其数字化作品商业运营后的收入分配给权利人。
在不了解相关法律制度的情况下，上述和解协议看上去的确很“霸道”，而且是在我们完全不知情的背景下被“炮制”出来的。就此而言，无论协议约定的赔偿额是多少，60美元、600美元，甚至是6000美元，中国人都是不会接受的，因为中国没有这样的先例。也许有人会问：在美国这样一个讲究“法制”的国家，怎么会有这样明目张胆地欺负弱者的事情发生呢？这个问题回答起来可能会相当复杂，而且笔者并非研究此问题的专家，因而也不想在此多费笔墨。
简言之，谷歌案件属于美国民事诉讼法上的“集团诉讼(classaction)”。根据美国《联邦民事诉讼规则》之23的规定，集团诉讼的判决对全体诉讼成员有效。而集团诉讼的成员指的则是依照该规则规定，符合条件的全部法律主体，而不论你是否直接参与或者通过代理人参与了诉讼，甚至不管你是否知道诉讼的存在，只要你没有在规定的时限内明确要求“不参与”。
集团诉讼通常是用来解决人数众多、涉案金额较小且不适合单独诉讼的情形。如单独诉讼有可能导致同案不同判的结果从而造成不利影响，其裁决结果也有可能对未参与诉讼的人的利益及其�；ぷ陨砝娴哪芰υ斐刹焕跋臁�
虽然在许多没有参诉讼程序的人看来，集团诉讼的结果，不论是法院判决还是和解协议，均可能因不能满足其个人的利益预期而显得不公平；对于那些根本就不知道诉讼案存在的案外当事人而言，因为没有机会表达其个人的意志，无论如何都难以接受一种在其不知情的情况下“强加”给他的所谓“判决”或“协议”。然而，从争议解决的角度来看，集团诉讼恰恰是用来解决此类纠纷的最佳模式和途径；而和解则是终结此类纠纷的最佳结果。
个人认为：除必要的情感宣泻外，只要我们的目标是“维权”而非阻止谷歌发展数字图书馆，那么最终接受和解协议将是“法制”之下的惟一选择。
“私权”�；�，何路可走
记得2005年春节前，美国驻中国大使馆的MarkCohen先生请客。席间，我曾专门就谷歌大肆非法将他人享有著作权的图书进行数字化的问题向他征询过美国官方的意见。Cohen先生当时的回答是：版权问题是民事法律问题，美国政府不会过问。其实，这也是预料到的答案，因为美国政府从来都不过问其国内的“私权”保护问题。然而与此同时，美国国民在海外的版权�；の侍庠蚴巧婕暗矫拦謇娴摹肮ɡ蔽侍�，政府不仅要过问，而且会动用一切可能的手段，包括向外国政府施压，以期随时随地使美国人的版权都能获得最大限度的�；�。中国的情况则基本上是反过来的。
根据美国版权法的规定，作为私权的版权可获得民法及刑法上的双重�；ぁ�
在民法上，权利人得依照法律的规定，以“侵权”为由向法院提起诉讼，要求被告承担包括损害赔偿在内的多种民事法律责任。美国纽约州南区法院受理的谷歌案的案由即是“版权侵权”，而原告主张的救济即包括损害赔偿(damages)、禁止令(injunctiverelief)及公开承认侵权(declaratoryrelief)等。
民事诉讼程序包括单独诉讼和集团诉讼两类，谷歌案就是一起典型的集团诉讼。而在本案中，原告又由两类权利人构成，一类是个体权利人，如HerbertMitgang、DanialHoffman等，另一类则是版权集体管理机构，包括美国作家协会和美国出版商联合会。在实际的诉讼程序中，两类权利人均委托律师出庭，其中大律师MichaelJ.Boni就是最核心的人物。
中国也已经建立了著作权集体管理制度，“文字著作权协会”就是该制度之下成立的，是意在代表从事文字创作的权利人行使权利的集体管理机构。根据国务院颁布的《著作权集体管理条例》的规定，著作权集体管理组织的业务范围不得交叉、重合。这就意味着，就每一项可管理的权利而言，中国只可能有一个集体管理组织。正因为如此，文著协才在其网站上宣称，它是中国大陆惟一一个能代表文字作品著作权人维权的机构。据文著协称，其自2009年6月份起即开始同谷歌公司进行交涉，但在长达两个多月的时间里，谷歌公司未予理睬。媒体报道，2009年11月2日星期一，谷歌高管ErikHartmann前往文著协进行商谈。
另据媒体报道，已经有700位中国作家授权文著协向谷歌讨说法。然而遗憾的是，除了有可能代表这些作者提交索赔单之外，从目前的案件进展情况来看，文著协事实上已经无事可做。
当然，我们还可以想象一下，美国法院在接下来的开庭审理后没有批准和解协议，那么双方当事人还将对协议进行修改。然而就现金赔偿而言，谷歌公司仅为其宣称的700万部作品准备了4500万美元，即平均每部作品仅备了6美元多一点，而非60美元。当然，如谷歌所称非虚，那么前述700万部作品中可能有相当一部分已经进入公有领域。但无论如何，4500万美元肯定不足以向每一部尚在�；て谀诘淖髌返娜ɡ酥Ц�60美元。这说明，谷歌的本意是希望权利人不来领取这60美元现金。这也就是为什么最初将提交索赔单的日期定为2010年1月5日，2009年10月7日的商讨会后才修改为2010年6月5日。
如果说，5天之后美国法院没有批准和解协议而要求其继续修改，那么现金赔偿还有可能被改得更高吗？虽然理论上说，有。但现实一点说，再高就可能超出谷歌的负担能力，因而我相信，现实的美国人不太可能将这个数字提得过高，达到每部作品600美元，甚至6000美元。假如中国的文著协还有机会参与谈判，能不能把支付给中国权利人的现金标准提得高一些呢？让我们拭目以待吧。
如某些媒体所称，这次的和解协议不再适用于中国的权利人。这种说法能够成立吗？笔者不敢苟同。
这个时候，我更愿意相信美国是“法治”国家。只要国会没有修改现行的法律，其民事诉讼法中关于“集团诉讼”的效力就不可能会被法院判决所改变。谷歌的某位人士据说的不适用于中国的权利人，应当是指“不涉及中国的权利人在中国的权利”，意思是告诉我们，不要指望通过在中国法院起诉来解决问题，因为中国法院对美国法之下的版权争议没有管辖权。按照美国联邦民事诉讼规则的规定，除了在规定时限内声明不参与之外，没有任何人能够在“法外”寻求到更高水平的�；�；该法也没有规定双方当事人可在和解协议中约定适用的例外。而实践中是否允许这样做？本人不知道。
中国的文著协是否已经代表中国的权利人声明“不参与”了呢？假如已经做过，那么依照美国法律的规定，和解协议当然对其代表的中国权利人无效，因而也将不能参与协议的谈判，而且也不必现在就急着去和谷歌谈判，以后还有时间。如果没有做过这样的声明，那么即使有机会参与谈判，也只能谈付款标准问题，而不再有寻求到其他救济方式的可能性了。
就刑事责任而言，根据美国版权法第506条的规定，符合下列条件的行为将构成犯罪：(1)是故意行为；(2)出于商业利益或个人经济利益目的；(3)在180天的期限内制作或发行一部或多部作品的一份或多份复制件，且总零售价超过1000美元。
单纯看上述法律规定，谷歌的行为已经构成犯罪是确定无疑的了。那么为什么美国没有启动刑事程序呢？目前还没有人解答这个问题。
《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，除非本法另有规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任�！吨谢嗣窆埠凸谭ā返诙僖皇摺⒍僖皇颂豕娑�，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；(二)出版他人享有专有出版权的图书的；(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。以营利为目的，销售明知是前条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
这些规定也清楚地显示，未经著作权人许可，类似谷歌这样利用数字技术复制他人文字作品并传播的，肯定也可受到刑事制裁。现在的问题是：中国的刑法能不能制裁在外国实施上述行为的人？
从犯罪构成理论上说，犯罪后果发生地也是导致刑事管辖的主要因素之一。由于互联网的无国界性，谷歌在美国数字化并通过网络显示他人作品时，其后果肯定会影响到中国。就此而言，中国对其实施刑事制裁并无理论上的障碍。几年前，美国曾因一位俄罗斯科学家未经许可而开发出DVD解码器，并向公众传播该解码器而在其赴美国参加学术研讨会期间将其逮捕并判刑。此举引起学术界的强烈不满。国际上许多知名科学家呼吁共同抵制美国；一些著名的学术组织，包括美国的学术组织都宣布将他们的学术活动移师海外。这些抗议活动着实让美国感到非常难堪，也使DmitrySklyarov案成为了为�；ぶ恫ǘ酝夤耸凳┬淌麓兜奈┮灰桓霭咐�。
中国的刑事执法机关想不想，以及敢不敢再创立一个案例呢？
面对谷歌，我们该当如何
正如许多媒体已经报道的那样，早在10年前，中国即已开始实施所谓的“国家数字图书馆工程”，虽然该工程并没有如最初设想的那样成功，却也催生了一批商业化的“数字图书馆”公司。这些公司的做法如同现在大家关注的“谷歌事件”一样，都是在未经许可的情况下擅自对纸质图书进行数字化加工后投入商业经营的。随着规模的扩大及在社会上影响的扩大，著作权问题一直是悬在这些数字图书馆经营者头上随时都有可能落下的利剑。为了最大程度地降低因这把利剑下落可能造成的伤害程度，个别经营者开始通过主动出击的方式寻求著作权人的授权。据称，某知名“数字图书馆”已经获得了几十万份著作权人的授权。还有一些经营者试图通过与出版者签订协议的方式解决许可问题。
至于图书被数字化之后如何进行商业经营，应当说中国的经营者也是领先的探路者(40.410,0.64,1.61%)。当然，到目前为止，我们看到的大多数数字图书馆还是在通过出售数字化拷贝的形式从传统的图书馆赚取有限的利润；还有一些通过向单个用户出售“读书卡”的形式获得微薄的收入。至于像卖传统纸质书一样直接向读者出售数字化图书，则仅仅处于探索阶段，远没有形成市场规模。
据我所知，将数字化图书放置在互联网平台供网络用户搜索，并允许用户阅读其中的前十几页，也是中国一家经营数字化图书的公司首创。该公司早已开通了一个面向全球的、可搜索到几百万册图书及数百位名家讲座的数字化内容网站。
事实上，谷歌现在的做法恰恰是从这家中国公司学到的。在这一点上，我们可以理直气壮地说，中国人是美国人的老师。
当然，谷歌毕竟实力雄厚，一旦开始运作，很快便名声大振，引来了全球的瞩目。
与谷歌遭到起诉后寻求和解的做法相比，中国的数字图书经营者除少数在积极寻求授权外，大多数没有，而且也无意在著作权�；ど献魅魏巫颂�。更有甚者，一些非法数字图书经营者不但不积极寻求著作权问题解决办法，反而在遭到起诉后百般抵赖，强词夺理，甚至反过来起诉权利人及公证机关在固定侵权证据的过程中因使用了其所谓的阅读器而侵犯其软件著作权。如果我们把谷歌比作“强盗”，那么国内的一些非法数字图书经营者则只能比作“流氓”或“地痞”了。
面对这样一种现实，我们是选择勉为其难地接受“强盗”的和解协议，还是选择无可奈何地容忍“流氓”与“地痞”的任意妄为呢？相信大家都会有自己的考虑。
补记：
本稿前面的内容完成于2009年11月2日，即谷歌图书搜索战略合作部亚太区首席代表ErikHartmann准备与中国的文著协面谈前一天。笔者于结稿时实际上还有两个期待：一是期待文著协在与ErikHartmann谈判中能有所作为；二是期待美国政府能够对来自各国的压力有所回应，从而给法院施加一些影响，以阻止和解协议的通过。然而今天看来，这两个期待都没有结果。
首先是文著协与ErikHartmann无果而终。虽然双方约定了下次面谈的时间，但从首次谈判的结局上可以预料，以后的谈判也不会向着中国著作权人期望的方向发展。其次是美国法院并没有如期于11月6日开庭。今天一早上网，发现大律师MichaelJ.Boni于11月9日(此前提出的延期申请开庭的日期)又致函法院，要求将提交修改和解协议的日期推迟到11月13日。迹象表明，和解协议最终获得法院的批准已经是不可逆转的。
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