- 检察日报：追索圆明园铜兽首的国际法依据
据媒体报道，北京时间24日凌晨1时左右，法国巴黎大审法院在对圆明园文物———两个铜兽首是否能够被拍卖进行开庭审理后宣判，宣布驳回中国律师团的禁拍请求。中国律师刘洋和另外80名律师组成的“追索圆明园流失文物律师团”表示，若两个铜兽首被拍卖，将找到买受人，重新提起诉讼，以形成共同侵权为由，将其与拍卖方列为共同被告。
之后的诉讼能否取得成功，关键要看法国有关文物返还的规定，所准备的证据是否充分，以及法国法官如何裁量。而要回答以上问题，首先就必须梳理一下有关文物�；さ墓史ㄓ敫鞴诜ǖ幕竟娑�。
迄今为止，与文物�；び泄氐墓史ü贾饕腥觯�1954年海牙会议《武装冲突情况下�；の幕撇肌芳捌湟槎ㄊ椋�1970年联合国教科文组织《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(以下简称“70公约”)以及1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》。鉴于70公约的成员国已达116个，影响巨大，而且中国与法国都是该公约的成员国，中法两国的文物�；しǘ疾坏糜敫霉枷嗟执ィ疚闹饕治龈霉嫉哪谌�。
从该公约的规定来看，律师团能否成功地讨回文物，必须解决以下几个关键的问题。
根据公约第7条2款(2)项的规定，公约对成员国批准该公约之前已经(非法)获得的另一成员国的文物没有追溯力。另外两个公约也有类似规定。中国1989年加入该公约，法国1997年才加入该公约，据此，中国仅仅对1997年之后非法流入法国的文物享有追索权，这对于上述圆明园文物返还而言显然是不适用的。除非中国方面能够证明，这些文物系1997年之后非法流入法国的。但这是十分困难的�？銮�，即使法国根据该公约有义务协助文物的返还，但公约同时规定，要求国须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿。要求收回和归还失物必须通过外交部门进行，提出要求一方应提供使确定其收回或归还失物的要求的必要文件及其他证据，费用自理。由于目前这两件文物由一家法国基金会所拥有(法国方面自然认为基金会为该文物的合法持有人)，这意味着中国方面即使成功讨回文物，也要给予公平的补偿。
尽管有上述原则性的不利于文物流失国的规定，但是出于一种妥协，公约还是为文物流失国讨回文物开了两道“口子”。首先，公约第11条规定，“一个国家直接或间接地由于被他国占领而被迫出口文化财产或转让其所有权应被视为非法”。这表明该规定具有追溯力，不受诉讼时效的限制，但中国方面必须提出上述文物系在英法联军火烧圆明园时被迫流失到海外的证据。但是，这条规定对文物流失国而言显然是画饼充饥，殖民国家占领殖民地国家时期距今已经很远，加之强盗抢东西时候怎么会留下自己的犯罪证据呢?
其次，公约第13条4款还开了这样一道口子:“承认本公约缔约国有不可取消的权利规定并宣布某些文化财产是不能让与的，因而据此也不能出口，若此类财产已经出口务须促使将这类财产归还给有关国家”。按照这一规定，“某些文化遗产”是永久属于文物的原主国的，这些文化遗产如果流失到海外，则有关的成员国应当无条件地促成文物的返还。遗憾的是，公约并没有规定哪些文化遗产在原主国享有永久权利之列。中法两国迄今也未就哪些文化遗产属于各自的永久遗产达成任何协议。因此，倘若法国法院受理此类诉讼，关键是看法官如何理解本条款。
由此可见，尽管有�；の奈锏墓使�，但公约在文物返还的一些关键问题上缺少根本性的共识。文物流失国与文物占有国之间存在着根本不同的价值与利益诉求。对文物持“国家主权主义”者认为，在文物的国际保护上应当首先强调国家对文物的主权与处置权，因为文物对于维护国民对历史、文化甚至政治的认同感都具有重要意义。相反的观点则极力为此前的殖民掠夺活动辩护。这种根本性的分歧导致上述公约在最为关键的问题上只能不了了之。
综上，此次律师团的胜算到底有多大呢?目前还不可预测。关键是看法国的法官如何认识圆明园文物对中国的意义了。
本来，根据国际法上的国家领土主权原则，国家所享有的对文物的主权是没有争议的。因此，国家有权就文物的买卖以及进出口颁布法规。国家可以规定文物的所有权人有义务�；の奈�，也可以自行采取保护措施。同样，国家也可以将位于其境内的文物收归国有，即使文物的所有权人为外国人。(作者：吴 越）
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