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　　“性贿赂”能否入罪涉及到价值观念、法律制度和技术应用等多方面的问题，本人曾专门撰文(《检察日报》2008年8月14日第3版《“性贿赂”不宜入罪的三个理由》)提出，刑法增设“性贿赂犯罪”既不能也没有必要，刑法对此理应抱有谨慎的态度。然而近日有学者提出不同意见，认为性贿赂犯罪化具有正当性的基础(见《检察日报》2008年8月21日，作者薛进展、谢杰)。该文提出请托人出资买通他人与受托人发生性关系，就已经属于受托人通过职务便利换取性服务，而性服务是请托人通过支付财物换取的，本质上是权钱交易。由于在现行贿赂犯罪的刑法规范框架内，刑法贿赂犯罪对象局限于“财物”的现实，只有设置全新的刑法规范对权色交易行为进行刑事处罚才是性贿赂入罪问题的规范现实与逻辑起点。正是在这一逻辑起点上，该文提出性贿赂入罪在价值观念上符合社会对于刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感、谴责权色交易的理性回应。给笔者的印象，该文作者的意思，我国刑法如果能设立一个“国家工作人员道德败坏罪”不是更直截了当，更有杀伤力吗？但道德败坏也能入罪，刑罚与道德的界限在这里就被模糊了。

　　其实笔者认为在法律观念上我们必须要进一步指出，在人类的历史上，男女不平等，女人仅仅是男人的附庸、女人是“物品”曾是绝大多数女人的宿命，甚至女人是玩物也是一种不正常社会的“正常现象”。今天男女应当平等作为一个先进性的民主观念和普世价值已经深入人心，所以当我们已经把女人从“物”的概念中解放出来了，就再也不允许把“她”还回去，不然就是倒退。

　　该文提出从法律制度上看，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于制止对性伦理道德的违背，而在于遏制为了追逐性享受而背弃职务行为的公正性。同属于权力腐败，权钱交易已经犯罪化，作为权色交易的性贿赂亦应当“一罪俱罪”，实现刑法规范的一致性。否则，腐败犯罪立法持续处于性贿赂非罪、财物贿赂有罪的立法不对等状态。该文在这里犯了两个基本的概念性错误：第一，行为人有了性罪错，必定就有背弃职务的乱法行为。第二，权钱交易是犯罪，权色交易就必定应该是犯罪吗？作者的意思不就是认为通奸可以成为犯罪，最起码国家工作人员的通奸可以成为犯罪。如果这种观点能成立，那么扩而言之，也属于权力腐败的徇私徇情都应该成为犯罪，那刑法还是社会防卫的最后一道防线吗？今天我们应当认识到，刑法不仅仅是扬善的手段，而更是惩恶的武器?熏是社会防卫手段的极端表现。随着立法观念的演进和发展，法律与道德相脱离、刑法与民法相分立，不仅是法律观念的进步，而且也是立法制度上的进步。我们无论如何不能再回到法律与道德混合、刑与民不分的历史状态。

　　在法律的技术应用上，该文一方面承认增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍，但另一方面又认为这不应当成为刑法无能为力，消极面对性贿赂问题的理由，可以通过司法解释所具有的权威力量，强制设定量化尺度寻求刑法规范的实际运用，或者通过赋予法官自由裁量权使其根据案件具体情况作出判断，以此保证刑法规范不被虚置。而一种犯罪在技术运用上无规范可言，这种犯罪的设立其科学性与合理性就应当受到怀疑，特别是在罪刑法定主义已成为刑法基本原则的时代。至于该文提到请托人基于占有稀缺性商业交易机会等不正当利益而主动向受托人投怀送抱，是对自己性权利的非道德性处分，并没有涉及权力腐败运行问题，不具有纳入刑事处罚范围的正当性。这简直是非刑法语言所应该说的话。那刑法中还要行贿罪干吗？在现实生活中哪一个“性贿赂”不是行为人对自己性权利的非道德性处分？既然请托人通过性贿赂谋取的不正当利益涉嫌其他经济犯罪的，可以通过刑法分则的其他规范追究刑事责任，提供性贿赂的行为没有应罚性，那不就是所有“性贿赂”的实质所在吗？他人提供“性贿赂”是犯罪，自己提供“性贿赂”就不是犯罪？女人自己提供“性贿赂”，女人是人不是物；他人提供“性贿赂”，女人就是东西就是物？即使我们认可作者想要有一个逻辑起点，但通篇文章的说理却缺乏内在的逻辑一致性。

　　退一步说，即使我们在价值观念上认为需要用刑罚手段打击“性贿赂”行为，以儆效尤，但如果我们既不能在法律制度上制定出一个具有规范要求的“性贿赂犯罪”来，又不能从技术上解决“性贿赂犯罪”的法律运用问题，只能给人以一种“雷声大，雨点小”甚至根本无雨点的感觉，这样法律的威信也将悄悄地流失。有鉴于此，笔者再次撰文认为刑法不应该也不能够规定“性贿赂犯罪”。

　　(作者：杨兴培 为华东政法大学教授、博士生导师）