- 专家称认定《马文的战争》编剧侵犯著作权缺乏依据
演绎作品的版权与原作是什么关系？版权应该归谁所有？应如何行使——
如何破解《马文的战争》版权纠纷难题
编者按
演绎权是著作权人许可或者禁止他人以自己的作品为基础进行再创作的权利。现实生活中，演绎作品著作权人在行使著作权过程中产生的版权纠纷层出不穷，演绎作品的版权归属与行使尚是业界共同面对的一道难题，引发有关专家、学者积极探索。中国政法大学博士生导师冯晓青教授给出了一些破解难题的新思路。
著作权法中的演绎是指在原有作品的基础上进行的一种再创作活动。原有作品著作权人可以行使演绎权，也可以授权他人演绎自己作品，并因此而享有获得报酬的权利。在现实生活中，演绎作品的版权归属与行使尚在业界存有很大争议，由此引发的版权纠纷屡见不鲜，不久前发生的叶某诉陈某、某出版社《马文的战争》演绎作品著作权侵权纠纷就是这类案件中的一个典型代表。在本文中，笔者以此案例为对象，将进一步探讨演绎作品著作权归属与行使存在的问题与对策。
演绎权涉及的方面
演绎作品是在原有作品的基础上，经过独创性的再创作而派生出来的一种新作品。现实生活中的演绎作品普遍存在。演绎作品受著作权�；�，是因为演绎作品作者对已有作品在实质内容上有明显的创新，投入了其创作性劳动。
演绎作品如果来源于受著作权保护的作品，则须取得原作著作权人的许可，即对受著作权�；ぷ髌方醒菀锸苎菀锶ǹ刂�。演绎权是著作权人许可或者禁止他人以自己的作品为基础进行再创作的权利，可以分解为改编权、翻译权等著作财产权权能。有观点认为，演绎权可以纳入广义的复制权的范畴，理由是改编、翻译、汇编等方式使用作品仍然是对原作品的再现。笔者认为，以这种广义解释认识演绎权是不够全面的，因为演绎权涉及的演绎包含了对原作品的再创作，即演绎者的创作性成果，这是不能被复制所涵盖的。
改编权是原作著作权人首要的一种演绎权，也是大多数著作权客体所享有的一种权利。改编不是一种全新的创作，它要以已有作品为基础。改编后的作品，或多或少地保留原著的某些独创性特征。著作权人有权决定自己的作品是否改编、由谁改编及怎样改编。在他人改编著作权人的作品时，应征得著作权人的同意，即使是改编改编的作品，对该作品进行商业性利用，也仍受到原作改编权的制约。
改编权适用大多数著作权客体。如电影改编就是遵循电影艺术的特点和规律，运用电影思维，将其他形式的文学艺术作品再创作为一部电影作品。音乐作品的改编则更为常见。
演绎作品与原作
由于演绎权属于原作著作权人，演绎作者在对原有作品进行再创作时，应事先征得原有作品著作权人的同意，否则即构成侵犯其演绎权。
有人认为，改编、翻译等演绎行为改变了作品的表现形式，而著作权只保护作品的表现形式，故演绎作品时不必征得原作权利人许可。实际上，改编、翻译等演绎行为仍基本上反映了被演绎作品的主题思想、情节、结构，故其合法性在于事先取得演绎权许可。当然，模仿改编作品则无此项要求。
值得进一步探讨的是，演绎作品作者虽然可以取得与原作作者几乎相同的法律地位，对自己的智力成果享有独立的著作权，但演绎作品毕竟是从原作派生出来的，演绎作品从属于原作。在演绎作品中，既包含了演绎作者的智力创造性劳动成果，也包含了原作品作者的智力创造性成果。因此，演绎作品著作权人在行使著作权时，不得损害原作的著作权。
我国著作权法第十二条规定：改编、翻译、注释、整理人行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。就是说，演绎作品作者只能对其改编本、翻译本、注释本主张著作权，不能对被演绎的原作享有与行使著作权。在美国1990年的Steward v. Abend案中，法院指出：“演绎作者在演绎作品中所添加的东西是该作者的财产。但是，从已有作品中抽出的因素，仍然属于已有作品的作者�！倍�，对演绎作品的著作权�；�，并不妨碍其他人对同一作品以改编、翻译、注释、整理等方式进行再创作。当然，其他演绎作者也不得损害原作的著作权。
演绎作品与原作品的渊源关系决定了演绎作品著作权人在行使著作权时需要充分尊重原作著作权人的利益。演绎作品著作权人不得行使原作品著作权，这是毫无疑问的。
在司法实践中，值得关注的是究竟如何理解“演绎作品著作权人在行使著作权时，不得损害原作的著作权”。笔者在查阅与著作权法有关的大量论著和资料后，竟发现即使是知识产权法领域一些权威人士的作品，对此也是一笔带过，鲜有详细阐述和论证的成果。其共同的特点是回避了演绎作品著作权人行使其演绎作品著作权时，是否需要事先或者同时征得原作著作权人的许可。如果没有事先或者同时征得原作著作权人的许可，是否可以直接认定为“损害了原作的著作权”？
《马文的战争》引版权之争
据媒体报道，在《马文的战争》著作权纠纷中，原告叶某与案外人某影视广告有限公司签订合同，约定该公司可以独立找编剧改编其作品，但同时不承诺改编作品以文字形式出版。后来该公司与本案被告陈某签订改编作品协议，但未释明签署承诺内容。陈某如期完成改编，交付改编作品并获得改编费用。此后，被告某出版社与陈某联系出版涉案改编作品事宜，陈某告知其与某公司联系。后来某出版社主动与陈某商谈签订与原作同名的改编作品出版合同，由该出版社以文字形式出版。
在出版过程中，某出版社曾以电子邮件形式将改编作品封面设计的电子版发送给陈某，该封面设计上显示了改编作品是根据同名原著改编完成的字样，故某出版社知道涉案作品应为改编作品，而不是陈某完全原创的作品。陈某收到邮件后，回复同意封面设计式样。但是，最后出版的涉案作品却因故删除了封面上的根据同名原作改编的字样，而陈某对此不知情。原告认为，陈某与某出版社合作出版行为，侵犯了其原作品著作权，要求赔礼道歉和赔偿经济损失。一审法院判决支持了原告的诉讼请求，陈某不服提起上诉。
理清两种权利的法律关系
笔者认为，该案的疑难之处在于，我国著作权法并未规定陈某的改编等演绎作品著作权必须要征得原作著作权人的同意才能行使，而只是规定其行使改编等演绎作品著作权时“不得侵犯原作品的著作权”。对此，“演绎作品著作权人行使著作权时不得侵犯原作品著作权”是否可以理解为：改编等演绎作品著作权人行使著作权时需要取得原作著作权人的许可？
在该案一审中，双方当事人提出了截然相反的观点。对此，笔者认为，关键是要解决演绎作品著作权人行使著作权与原作著作权的法律关系，特别是应区分“改编作品著作权的合法行使”与“行使改编作品著作权不得侵犯原作品著作权”的界限，并弄清楚演绎作品著作权人行使著作权时，是否需要事先或者同时取得原作著作权人的同意。
笔者认为，“改编作品著作权的合法行使”与“行使改编作品著作权不得侵犯原作品著作权”不是一个层面的概念，不应混淆。其中后者应理解为改编作品著作权的行使应尊重原作品著作权，不得擅自行使原作著作权，而不能理解为改编作品著作权人行使其作品著作权时必须事先或者同时取得原作著作权人的许可。
不可过多限制演绎者权利行使
事实上，我国著作权法第十二条用“不得侵犯原作品著作权”的表述，而不是像在其他很多条文一样，采用“应当取得著作权人的许可”的表述，并非立法者的疏忽，而是恰当地揭示和规范了改编等演绎作品著作权与原作著作权的关系�！安坏们址冈髌分魅ā焙汀坝Φ比〉弥魅ㄈ说男砜伞保蘼鄞游囊饣故谴臃ɡ淼慕嵌瓤�，两者都是很不相同的，否则著作权法中的很多应当取得著作权人许可的条款换成“行使权力时，不得侵犯著作权人的著作权”，这样就会造成法律关系混乱，降低著作权的�；に健５比�，即使涉案改编作品的出版对提升原作知名度产生极大作用，也不能因此而否认改编作品未经原告授权出版的侵权性质。再有，为避免使用者侵权，改编者在与使用者签订合同时，如果能告知使用者应再取得原作著作权人许可，这样就能够真正从源头上解决问题。不过，不能反过来以改编者没有告知即认定构成侵权。这些不同的法律关系不应混淆。
从法理角度看，“不得侵犯原作品著作权”，并不是强加给行为人以积极行为的义务，而只是要求演绎作品著作权人不能在行使自己作品著作权时损害原作品著作权，即它施加给行为人的是一种消极义务。相反，“应当取得著作权人的许可”很明显地是要求行为人以积极行为履行法定的义务，这种义务是一种积极的义务，当事人之间的合同约定也不能加以改变。以改编作品而论，只要改编作品著作权人在行使改编作品著作权时没有触及原作、没有损害原作品著作权即可，它和所谓改编作品著作权人行使著作权时须主动取得原作品著作权人的许可不是一个概念，后者缺乏法律和法理依据。
同时，“不得侵犯原作品著作权”，亦是针对原作品而言的，并不是针对演绎作品而言的。在演绎作品作者没有对原作著作权构成损害时，就不能对其行使权利施加过多的限制。
按照上述思路评判该案，陈某依据著作权法第十二条应履行的是消极义务，而非事先取得原作著作权人许可的积极义务。如果仅仅依照其在授权许可某出版社出版其改编作品时没有同时或者事先取得原作著作权许可，而某出版社也没有履行取得原告许可的法定义务、从而导致侵害原作著作权，就认定其构成著作权侵权，这是缺乏法律依据的。
是合作出版还是许可使用
另外，该案还有几个问题值得探讨：两被告之间究竟是“合作出版关系”还是“著作权许可使用关系”；原告与案外人某影视广告有限公司签订的合同中约定“不承诺某影视广告有限公司或其聘请的编剧以含电视小说和电视剧本在内的任何文字形式出版根据小说《马文的战争》改编的文字作品”，是否意味着可以据此合法排除陈某授权某出版社出版该文字作品；对某出版社最终出版的涉案作品没有标注根据原告同名作品改编，从而构成对原作署名权侵害的行为，陈某是否应承担相应的侵害著作权的法律责任？
对此，笔者认为，两被告之间系著作权许可使用关系，而非合作出版关系。因为某出版社是通过与陈某签订出版合同从其获得出版许可的，这种合同就其法律性质而言应冠以“出版许可使用合同”，只是为简化及约定俗成等原因才叫“出版合同”。如果将其定性为合作出版关系，就会造成本案基本事实认定的错误，从而导致错判。就第二个问题而言，由于合同具有相对性、不能改变特别是限制或取消他人的法定权利，因此该约定不能对抗陈某许可某出版社出版涉案改编作品。即使陈某在与某出版社签订出版合同时，明知原告与某影视广告有限公司存有上述约定，也不能认定其可以合法排除陈某授权某出版社出版该文字作品，何况事实上陈某并不知情。
关于第三个问题，由于陈某已经履行了合理的注意和审查义务，对出版过程中出现的最终漏掉标注原著信息亦不能由其承担法律责任。总的来说，因为陈某在自己的职责、能力范围内尽到了注意义务，进一步取得原告许可出版涉案作品以及在作品上标注原著信息均不是其法定义务和约定义务所在，因此可以得出结论，本案中难以认定陈某构成侵犯著作权。本案还有一个特殊之处是，涉案作品名为改编作品，实际上篇幅是原来的10倍以上，在内容上也有很大变化。是否应严格适用著作权法关于改编作品的规定，还是可以大胆地认定为不受原作著作权限制的合法的模仿改编作品，也值得探讨。
双重许可维护权利人合法权益
对于第三者而言，使用演绎作品除须取得该作品著作权人许可外，还应取得原作著作权人的许可，并向其支付报酬。我国著作权法第三十五条规定：出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
伯尔尼公约第十四规定，根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不妨碍电影作品作者授权的情况下，仍须经原作作者授权。显然，著作权法第三十五条规定出版者取得原作著作权人和演绎作品著作权人许可的双重许可是法定的义务，未经双重许可或者仅获得一方许可，都属于未履行法定义务的侵权行为。
以上述案件而论，正是由于某出版社只履行了上述部分法定义务而没有全部履行法定义务，才导致著作权侵权行为发生。就陈某而言，其并没有在行使许可使用权时履行征得原作著作权人许可的法定义务，只有出版者有义务以积极行为取得相关著作权人的许可。本案留给我们的启示是，为避免演绎作品著作权侵权的发生，作为使用者应具备基本的著作权法知识，即其出版他人改编作品应征得改编作品和原作品著作权人双重同意。
有利于公共利益是关键
目前，对于未经同意演绎产生的演绎作品是否也享有完整的著作权，各国的认识则不尽一致。笔者认为，从著作权的原则看，侵权演绎作品仍然享有著作权，但该作品是否受著作权保护应取决于作品的使用是否有利于社会公共利益，及其是否有损于作者声誉等人格利益。如果将作者的作品演绎得不堪入目，损害了原作者人格利益，也不利于公众使用，这样的作品就不应受到�；�。而且，对于受保护的侵权演绎作品，原作著作权人亦有权限制该作品的不适当使用。有观点认为，侵权演绎作品不能享有著作权，因为未经许可在他人作品基础上创作演绎作品属于对原有作品的非法使用，自然不能就非法使用产生的结果享有著作权。
侵权演绎作品享有著作权与该作品是否受到著作权�；げ皇且桓霾忝娴母拍睢Ｈ绻桓欧袢锨秩ㄑ菀镒髌返闹魅�，可能会不利于�；ぴ髦魅ㄈ说睦�，因为他人对该演绎作品的传播将不能受到著作权人的控制。另外，侵权演绎作品毕竟包含了演绎作者的独创性劳动，不能否认其独立著作权的存在。只是该演绎作者在行使著作权时，不得侵犯原作著作权。
作者： 冯晓青
(作者系中国政法大学知识产权研究中心副主任、博士生导师)
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