- 谷歌中国“色情门”：李开复是否应当被判刑？
有专家指出：如果“‘谷歌中国’网站大量传播淫秽色情和低俗信息”事实成立，则李开复及相关责任人应受到刑事处罚
□ 何 军
沸沸扬扬的谷歌“色情门”似乎暂时告一段落，公众获知事件的来龙去脉，基本上来自有关部门新闻通稿中的内容。
在新闻通稿中，事件的起因是：互联网违法和不良信息举报中心根据公众举报并经核查，“谷歌中国”网站大量传播淫秽色情和低俗信息，严重违反了《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》等法律法规，以及《互联网站禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》等行业自律规范。
事件的处理结果是：国家有关部门召见“谷歌中国”网站负责人，对“谷歌中国”网站大量传播淫秽色情内容进行执法谈话，宣布对“谷歌中国”网站的处罚措施，暂停该网站境外网页搜索业务和联想词搜索业务，并责令其立即进行整改，彻底清理淫秽色情和低俗内容。
而谷歌中国的表态则是：“谷歌中国”网站负责人承认该网站大量传播淫秽色情和低俗信息，严重违反了国家有关法律法规，严重侵害了青少年身心健康，并就此事向公众道歉。该网站负责人表示，将严格按照政府执法部门的要求进行整改，及时将整改情况报告有关部门。
对公众而言，谷歌中国做了错事，也得到了教训，似乎也可以“放一马”了，但是，有法律专家指出，在对于谷歌中国“色情门”的处理中，有很多法律问题没有厘清，其中最重要的问题就是：按照对谷歌中国行为的描述，谷歌中国和李开复是否应该受到刑事处罚？
著名法律专家、上海市信息法律协会副秘书长李立接受采访时指出，如果“‘谷歌中国’网站大量传播淫秽色情和低俗信息”的事实成立，谷歌中国及李开复应当接受刑事处罚。反之，如果谷歌中国及李开复没有受到刑事处罚，则意味着事实判定有误亦或是执法出现问题。
首先，谷歌中国长期以来一直宣称，其搜索结果是由机器算法自动生成，没有进行人工干预，因此在这种情况下，有关部门既然已经认定了“‘谷歌中国’网站大量传播淫秽色情和低俗信息”，则意味着有关部门已经表明态度，由机器自动生成的搜索结果和链接，也属于“传播”之列。因此，“严重违反了《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》等法律法规，以及《互联网站禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》等行业自律规范�！�
记者查阅上述提及的三部法律法规及行业自律规范中发现，涉及谷歌中国“色情门”事件的有：
1. 《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》
三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：
(五)在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
2.《互联网信息服务管理办法》
第十五条 互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：
(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；
第二十条 制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《计算机信息网络国际联网安全�；す芾戆旆ā返扔泄胤�、行政法规的规定予以处罚；对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关责令停业整顿直至吊销经营许可证，通知企业登记机关；对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令暂时关闭网站直至关闭网站。
3.《互联网站禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》
第十一条 不以任何形式登载和传播含有淫秽、色情等不良信息内容的广告；不为含有淫秽、色情等不良信息内容的网站或网页提供任何形式的宣传和链接。
第十二条 违反本自律规范的互联网站，应及时纠正违规行为；经劝说、警告无效的，互联网新闻信息服务工作委员会有义务向政府有关部门建议，取消其提供相关信息服务的资质。
依据上述法律、法规和自律规范，谷歌中国的确已经构成了“传播”。对于某些“机器自动链接不属于传播”的观点，李立表示，“传播”和“链接”，并非一个相对的概念�！盎チァ钡氖抵�，就是“通过互联网的方式提供信息”。搜索引擎程序的自动采集程序，本质上仍是人来操作的，因此自动与否，与法律责任并无直接关系。
根据谷歌中国的传播淫秽色情行为的事实，目前对有关部门对谷歌中国采取的是行政处罚，这样的处罚是否合法呢？李立指出，对谷歌中国行政处罚的前提是“尚不构成犯罪”。可是，按照新闻通稿中对谷歌中国违法行为的描述，结合相关法律，谷歌中国绝对是构成犯罪而且情节特别严重的那种。
一般违法与犯罪的界限在哪里？在2004年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有明确而详尽的解释，其中有：
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的，或淫秽音频文件一百个以上的，或淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的，或复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，构成犯罪。达到标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
李立表示，“出于对谷歌中国的基本体验，我相信谷歌中国如果真的可以被认定为在‘传播’那些信息，其数量及程度，不仅能达到定罪标准，而且肯定可以被认为犯罪情节‘特别严重’，否则实在是太小看谷歌中国了�！�
那么，“情节特别严重”相应的处罚应该是什么呢？《刑法》第三百六十三条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产�！缎谭ā返谌倭豕娑ǎ旱ノ环副窘诘谌倭�、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
由此，李立表示，在对“谷歌中国”网站大量传播淫秽色情内容这一事实认定的前提下，“这种构成犯罪的行为，依法是不能行政处罚的。谷歌中国是要被定罪处罚金的，李开复或其他相关直接责任人员是要被判刑坐牢的。”如果是“严重”级别，则处三年以上十年以下有期徒刑；如果是“特别严重”级别，则处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
对于谷歌“色情门”的处理，外交部发言人此前曾在记者会上进行了公开表态。有关专家指出，如果该事件涉及层面提升的话，根据《刑法》有关规定：对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
尽管谷歌中国在爆发“色情门”后已经进行了整改，但是由于搜索引擎的特殊性，各大搜索引擎都很难保证现在和未来都“一尘不染”，因此，对于搜索引擎在涉黄问题上的权责问题，李立表示，在搜索引擎服务提供商的法律责任方面，现有比较合理的明细规定仅有针对著作权侵权的“避风港规则”，在色情及其他不良信息的处理方面尚缺乏明细合理的义务设置，立法机关有必要对此加以关注，或者通过政府引导由行业组织先行制订明细可操作性的业务指南。
另据记者调查，此次处理谷歌中国“色情门”所依据的行业自律规范《互联网站禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》，是由中国互联网协会和互联网新闻信息服务工作委员会于2004年6月10日发布的，各知名门户网站如新浪、搜狐、腾讯以及搜索引擎百度、中搜、奇虎等均为该委员会成员并受该自律规范的约束。但是，该委员会负责人接受采访时表示：截止目前，谷歌中国及其投资的天涯网依旧不是该委员会成员。
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