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专家细解《刑法》难增加“性贿赂罪”的7大理由 2002年07月30日 17:32 “五毒书记”张二江任职期间，与100多个女人有不正当性关系，包括党政机关干部15名。一些靠色权交易赢得张二江欢心的女干部中，7人得到提拔，两人的丈夫得到升迁，“张二江现象”被当地群众讥讽为“一夜春梦，终生受益”。但是在此次公审“五毒书记”的过程中，因立法空白张二江案最为引人关注的“性贿赂”问题却没有被提起公诉。有关省的调查显示：被查处的腐败案件中，贪官贪色的比例几乎是100%，从贪色到腐败成了许多腐败分子的堕落轨迹，很多金钱难以“打通”的关节，美色则能统统“摆平”。因此有人呼吁：“性贿赂”触目惊心，应引起法律界的重视。然而，记者就此问题采访的结果是，法律界专家异口同声：《刑法》很难给“性贿赂”定罪。 7月23日至25日，原湖北省天门市委书记张二江受贿、贪污案开庭审理。国内200余家媒体、当地数千名各界群众，聚集在由潜江市广华礼堂改成的临时法庭内外，现场直击法律将给这个曾被湖北省委书记喻正声怒斥为“吹、卖、嫖、赌、贪”五毒俱全的腐败分子以怎样的制裁。据检察机关指控：张二江在任职期间，利用手中的权力，先后收受贿赂合计人民币70余万元、美金4300元，张还贪污公款10万元。张二江案庭审一开始，有媒体就评论说，张二江的经济犯罪数额在众贪官中只能算“小菜一碟”，人们对张二江道德沦丧、腐化堕落等色权交易的关注，已远远超过了他犯下的经济罪行本身。但与此形成强烈反差的是，张二江对党风廉政建设影响最坏、社会危害最大的“性贿赂”行为因法律空白并未在该案的审理范围。那么《刑法》中有没有可能增加“性贿赂”罪名？记者进行了采访。出乎意料的是，记者随意采访的七八位业内专家，对此的观点出奇的一致，都认为“性贿赂”不应该列入《刑法》的调整范围。其观点如下： -观点一：“性贿赂”概念不准确 据有关人士概括：目前社会上常说的“性贿赂”，是指利用女色贿赂国家工作人员，以使其利用职务之便，为自己或他人牟取不正当利益的行为。 而不少法律专家则认为“性贿赂”的提法本身就值得推敲。我国刑法学家、中国人民大学法学院教授、博士生导师高铭暄说，从字意上分析，“贿赂”两个字都是“贝”字旁，“贝”在古代是“货币”的意思，即“贿赂犯罪”应该指与财物利益有关的一个罪种。而“性贿赂”中的交换物不是钱财而是“性”，用“贿赂”两个字与“性”搭配，在《刑法》中专门设立一个“性贿赂罪”恐怕不合适。 最高人民法院研究室原副主任、国家法官学院张泗汉教授也说：我不同意在法律中有“性贿赂”的提法�！盎呗阜缸铩笔侵赣貌莆锫蛲ü夜ぷ魅嗽保袢〔徽崩�，“性贿赂”的提法在法理上解释不通。目前一些腐败分子利用手中的权力“包二奶”或和多个女性发生性关系，为其牟取不正当利益，这种现象非常可恨，影响也很坏。但是要不要通过增加“性贿赂罪”来调整呢？我认为不会这样。色权交易的现象在我国早就存在，过去曾经按强奸罪、通奸罪进行过追究，但是司法实践中证明有些界限很难界定。 北京市检察院反贪局副局长张笑英在接受记者采访时说，“性贿赂”作为社会谴责腐化分子生活堕落的语言近两年不断出现在媒体上，但是作为司法机关内部却不太用这个词。因为作为一种“社会语言”可以这样说，但是在司法办案中，每一个用词都必须非常严谨。“贿赂”在司法实践中是指收受可以用数量计算的财物，而“性”只是一种行为，一种感受，难以用数量计算，难以衡量，其本质上与“贿赂”两个字并不搭界。 还有人士提出，“性贿赂”中的“性”与财物不同，它和人身属性不可分离，是人类特有的现象。当一个人在实施财物贿赂时，财物仅仅是贿赂行为的工具，但是如果“性贿赂”的罪名成立，就会导致“人本身或人的性行为是商品或工具”的谬论成立。 -观点二：“性贿赂”与“有感情”难界定 张笑英副局长在接受记者采访时还说，《刑法》中不好增加“性贿赂罪”的另一原因，是在司法实践中贿赂双方是一种权色交易，还是真的有了感情不好区分，这会给实际操作带来很大的困难。比如我们在日常办案中经�；嵊龅秸庋那榭觯耗承┤巳肥狄蛭氲比ㄕ咧涞摹靶浴惫叵的踩×瞬徽崩妫诱獾闵纤荡嬖凇靶曰呗浮钡男灾�，但是又不好说两个人完全没有感情，完全是用出卖性行为换取钱财，因为两个人到后来已经发展到“谈婚论嫁”的程度，个别人甚至以夫妻的名义一起生活。类似于这样的案件，在操作中很难区分哪些行为是属于纯粹的“性贿赂”，哪些不是。 中华全国律师协会刑事委员会委员、北京市律师协会刑事业务委员会副主任、北京中孚律师事务所钱列阳律师认为：情妇问题、“性贿赂”问题，表现为法律问题，实际上是一个社会学的问题。因为要涉及人的情感和内心变化，不确定因素非常大，而且随时有可能会发生变化，在司法实践中界定起来很困难。比如，你要追究某人有“性贿赂”行为，人家双方之间有了感情怎么办？刚要追究，人家结婚了怎么办？如果被“贿赂”的一方是单身，人家属于正常恋爱怎么办？社会上可以出于对腐败分子的气愤用各种语言、方式谴责张二江之流的堕落，但是作为一个法律人必须理智地看待要不要在《刑法》中增加“性贿赂罪”的问题。 一位叫杨力的人士也就要不要增设“性贿赂罪”撰文强调：一个罪名出台的基本条件，一是具有社会危害性，二是具有普遍性，但还必须考虑到这种罪名设置在司法实践中的操作难度。 -观点三：“性贿赂”定罪取证难 钱列阳律师说，在《刑法》中增加“性贿赂罪”还有一个难以解决的问题就是如何取证。依法定罪的原则是证据。贪污受贿、挪用公款等等可以通过查获赃物、提取书证、证人证言等多种方式收集证据，形成一个完整的“证据链”。而“性贿赂”由于性行为本身就具有发生在两个人之间，隐蔽性强的特点，目前的立法技术、取证手段都难以收集到可以形成完整的“证据链“的证据，所以实际操作起来也有非常大的难度。 曾撰文阐述个人观点的杨力先生也提到，财物贿赂一旦形成了完整的“证据链”，即使受贿人不承认，也不影响对其定罪量刑；而“性贿赂”所能收集到的证据形式往往只是犯罪嫌疑人自己的供述，“性贿赂”的另一方出于惧怕舆论压力和�；ぷ约旱戎种衷颍苌儆腥嘶岢隼闯腥嫌敕缸锵右扇擞泄靶曰呗浮毙形�，因此很难取得其他形式的证据来相互印证，而犯罪嫌疑人处于各种目的和动机，其供述又很难保证十分可靠。因此，对“性贿赂”定罪的证据采集，就形成了法律上的一个瓶颈。此外，如果一些不法分子收买女性或拼接有关“性贿赂”的视听资料对人进行报复、诬陷，所谓“受贿人”又难以辩白，还容易出现错案。 人民大学法学院教授、博士生导师、海淀区检察院副检察长黄京平在接受记者采访时也说，“性贿赂”确实是目前法律上的一个空白。但是这个空白需不需要在《刑法》中增加“性贿赂罪”的条款来填补？世界各国的法律不一样，但是立法规律是一样的�！靶曰呗浮钡奈侍猓梢运倒沤裰型馔嬖�，那么为什么没有相关的法律来制裁呢？这里面肯定也有它的原因。其中大多数学者认为“性贿赂”调查取证困难是重要原因之一。 -观点四：“性贿赂”定罪量刑难 高铭暄教授对此曾提出自己的观点说，从现行《刑法》来看，贿赂行为的罪与非罪，贿赂罪的量刑轻重，都依据贿赂的财物数额多少而定。而“性贿赂”的贿赂物是“性”，而“性”是无法量化的。所以“性贿赂”定罪量刑的依据就是个问题。 网上的一篇文章还揭示出使“性贿赂”量刑更加复杂化的现象。据介绍，“性贿赂”根据所求事情的轻重、受贿官员的位置高低等，用来行贿的女性也分三六九等。其中最一般的是去色情场所，高级一点的则根据领导的喜好专门物色人选，对那些职位非常高的官员，行贿者甚至用飞机空运挑选好的“人选”供受贿者享用。有关人士说，行贿者可以根据他们的需要，把用来行贿的女性当做商品分成三六九等，但是立法中的定罪量刑却绝不可以此为依据，因为这是对人权的严重侵犯。 -观点五：法律不是万能的 钱列阳律师在接受采访时说，现在社会上流行着一种不正确的观念，认为只有法律是万能的，所有对社会造成危害的行为都可以通过法律解决问题，无限的夸大了法律的效力。在对“性贿赂”问题的看法上也是如此，总认为“性贿赂”的社会危害性越来越大，所以呼吁尽快立法杜绝“性贿赂”现象，而实际上法律并不是唯一能够调整社会矛盾的工具，除了法律之外，行政手段、道德谴责、舆论监督等都是解决矛盾的办法，《刑法》是调整社会矛盾的最后一道关口，就像是一把好刀，但是不能滥用。《刑法》本身具有非常的严肃性，在立法技术还不成熟，出台一项法律条款还不具有可操作性的情况下，绝不能盲目去做，否则就会破坏《刑法》的严肃性，使法律庸俗化。 张泗汉教授也说，对于腐败问题是不是都要动用《刑法》解决？《刑法》是解决社会问题的最后一个手段但不是唯一的手段。类似于“性贿赂”、色权交易的问题，党纪、干部条例等都有严令禁止的规定，有类似问题的党员干部完全可以通过党纪或行政追究受到制裁。现在社会上有一种认识，认为“性贿赂”的危害性已经超过了钱权交易，实际上这是受传统观念的影响。 对此黄京平副检察长也认为，法律不是什么矛盾都可以解决的，即使需要通过立法调整的社会问题，也一定要考虑立法的时机是否成熟，考虑到立法之后的执法效果会怎么样。如果通过论证认为今后执法的难度太大，这样的条款恐怕还不如暂时不出台。虽然有些问题目前看起来非常严重，但是也只能容忍其存在，不能破坏罪行法定的原则，否则依法治国就永远也实现不了。 -观点六：现行法律也能管点儿“性贿赂” 在谈到媒体报道的张二江曾和100多个女人发生过性关系，“性贿赂”的普遍性和危害性在张案中非常突出的问题时，黄京平副检察长马上问道：这些女性都是些什么人？ 他说，首先应该分清楚“性贿赂”的性质，如果这些女性是社会上专门从事卖淫活动的人，完全可以按照治安管理方面的规定或行政法规进行处罚，如果像媒体上报道的因“性贿赂”越权提拔干部，也可以按现行《刑法》中规定的“渎职罪”进行追究，依照有关规定对被提拔的干部进行免职处理。他认为，除了党纪和行政手段，现行法律法规中也不是对“性贿赂”一点儿没有办法。 张泗汉教授也说，实际上很多“性贿赂”的行为都能并入贪污受贿、挪用公款的案件一起处理，不少贪官的“二奶”、“情妇”最后都会不同程度地卷入这个贪官的犯罪活动中，最后受到法律的制裁。比如，成克杰的情妇李平，被指控犯有伙同成克杰受贿罪和参与走私罪，一审被法院判处无期徒刑；李纪周的情妇李莎娜被指控犯有走私普通货物罪，现正在广州受审。 -观点七：一个罪名不能只管某些人 持此观点的全国妇联妇女研究所副研究员陈新欣说，“性贿赂”是目前腐败案件中带有普遍性的问题。从生物学的角度说，男性都有将自己的基因最大限度扩散的欲望，但人是社会关系的总和，人类社会“一夫一妻”等婚姻制度从某种程度上限制了人的这种需求。这种需求就变成人性中的一个弱点。人要高尚的生活就必须在某些方面约束自己，但是不能否认，一些意志薄弱者一旦条件容许就不会放过满足人性需求的机会。人性的这种需求就成了产生“性贿赂”的土壤。 那么“性贿赂”是不是要定为一种犯罪呢？陈新欣副研究员说她也同意法学家们的观点。她说，成年男女有对自己性行为负责的能力，“包二奶”虽然受到社会的谴责，但是也没有说可以判刑。如果为了获取金钱，受到提拔或得到住房等目的进行性交易，只能说明道德低下，应该受到社会舆论的谴责，但是并不能说是犯罪。因为立法要考虑对所有人的效力，而不能是只对一部分人有效。如果“性贿赂”可以定罪，那么官员群体之外的婚外情、“包二奶、三奶”等是不是也要追究法律责任呢？ 在三天的采访中，记者曾几次试图找到一些对《刑法》中是否要增加“性贿赂罪”持不同看法并且有非常成熟想法的人，但是最终还是没有找到。从网上的资料中得知，原南京大学法学院一位叫金卫东的研究生，曾较早发表过应设立“性贿赂罪”的论文，但是记者将电话打到南大后被告知，金卫东先生已毕业离开南大不知去向。所找到的一些有关呼吁增加“性贿赂罪”的文章，也多数是仅列举出大量“性贿赂”事例和社会危害，但是对立法怎么立、怎么执行并没有更多的思路�？蠢唇饩觥靶曰呗浮钡奈侍�，真的还有很漫长的路要走。(李罡) 《北京青年报》7月30日
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